湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）长中民四终字第06478号

上诉人（原审原告）：长沙通程麓山大酒店有限公司，住所地长沙市岳麓区银盆南路001号004栋601号。

法定代表人：周拥泽，该公司董事长。

委托代理人：王珏，湖南天地人律师事务所律师。

委托代理人：荣英霞，女，1969年8月17日出生，汉族，该公司总经理助理。

被上诉人（原审被告）：寻光荣，男，1971年7月13日出生，汉族。

委托代理人：糜欢欢，湖南揽胜律师事务所律师。

上诉人长沙通程麓山大酒店有限公司（以下简称麓山酒店）因与被上诉人寻光荣劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2014）岳民初字第04306号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定：寻光荣于2007年4月2日到长沙麓山宾馆工作，担任厨师长，双方签订了劳动合同，为期一年，后又续订3年，长沙麓山宾馆自2009年起由麓山酒店管理，双方对寻光荣的工作年限应当从2007年4月2日起计算均无异议。2011年4月1日，双方签订了一份劳动合同，合同至2014年4月1日止，职务为员工餐厅主任。寻光荣离职前12个月的平均工资为2900元／月。2013年11月5日，寻光荣因“督导不力、管理不佳、餐数有假”的原因被麓山酒店警告，员工奖／罚单上勾选的类型打印为口头警告，经手动更改为最后警告，寻光荣及其所在部门负责人在该员工奖／罚单上签字，2013年10月寻光荣被扣工资300元。根据寻光荣认可的员工手册的规定，警告分为甲类警告、乙类书面警告、乙类最后警告、丙类解除劳动合同。受乙类最后警告处分的，员工级扣薪100元，督导级扣薪300元，部门助理级及以上扣薪400元。麓山酒店的员工手册26页有如下规定：“员工如犯有下列过失（乙类书面或最后警告），将视乎情况立即给予书面警告或最后警告并存入人事档案，如六个月内再犯任何过失者，可被立即解除劳动合同。如在六个月内不再重犯，人力资源部将接受有关部门主管签署的撤销处分申请书，将有关记录从档案中撤销。……7）、拿取或偷吃宾馆食物；……”2014年春节期间，麓山酒店为初一至初三加餐的员工每人发放一个苹果，寻光荣一次性申购苹果40箱，后剩余20箱，寻光荣将剩余的20箱苹果发放给了包括寻光荣在内的员工餐厅10名员工。2014年3月7日，寻光荣未再到麓山酒店上班。2014年3月15日，麓山酒店以寻光荣在最后警告处分后6个月内再次犯错为由解除了双方的劳动合同，并要求寻光荣赔偿20件水果费用1430元。2014年4月15日，麓山酒店发放寻光荣2月份工资724.37元，扣除部分为2014年2、3月社会保险个人缴费部分、2014年3月社会保险公司缴费部分904.8元、赔偿苹果损失1430元。寻光荣对麓山酒店解除劳动合同的决定不服，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求麓山酒店支付赔偿金等，仲裁委于2014年6月19日做出仲裁裁决，裁定由麓山酒店支付寻光荣2014年3月份工资800元，返还2014年2月份工资2334.8元，支付年休假工资533元，支付经济补偿金20300元。麓山酒店不服，遂诉至原审法院。

原审法院另认定：在仲裁裁决做出后，麓山酒店已支付寻光荣年休假工资533元，发放寻光荣2014年3月份工资800元，合计1333元。

原审法院认为，对于寻光荣2013年11月5日所受处分的类型，结合员工手册的规定和寻光荣的扣薪情况，应当认定为最后警告。2014年春节期间寻光荣发放苹果的行为如何定性是本案的关键。寻光荣作为员工餐厅主任，将因备货过量而剩余的20箱苹果分发给包括自己在内的10名餐厅员工，并未据为己有，麓山酒店认为寻光荣在未将实际情况向上级汇报的情况下，私自分发苹果，滥用职权，以权谋私，但并未提交证据证明发放物资给员工应当如何履行审批手续，也未提交证据证明寻光荣作为餐厅主任没有处理剩余水果的权利，麓山酒店将寻光荣的该行为定性为员工手册中的过失行为，并据此做出解除劳动合同的决定依据不足，依照法律的规定应当给予寻光荣补偿。寻光荣在仲裁裁决做出后未向法院起诉，视为认可仲裁裁决，麓山酒店应当支付寻光荣经济补偿金20300元（2900元／月×7个月）。对于2014年2月份的工资，寻光荣扣发1430元的赔偿款，但未提交证据证明20箱苹果的价值，且麓山酒店要求寻光荣赔偿苹果损失依据不足，故对扣发的该部分工资应当予以返还。此外，麓山酒店扣发了2014年3月各项社会保险中应当由单位承担的缴费部分904.8元，显然欠缺法律依据，应当予以返还。对于仲裁裁决的2014年3月份工资800元及年休假工资533元，麓山酒店已经履行了发放义务。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十六条之规定，原审法院判决：一、驳回麓山酒店的全部诉讼请求；二、限麓山酒店自判决生效之日起五日内支付寻光荣经济补偿金20300元；三、限麓山酒店自判决生效之日起五日内支付寻光荣2014年2月份工资2334.8元。本案案件受理费10元减半收取5元，由麓山酒店负担。

上诉人麓山酒店公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定被上诉人处分20箱苹果的行为的性质错误，上诉人单方面解除与被上诉人劳动合同的行为属于依法解除。1、被上诉人擅自处分的20箱苹果的所有权属于上诉人，被上诉人既不是所有权人，也未经所有权人授权，却将其分发给餐厅员工的行为，属于无权处分行为。2、被上诉人在得到上诉人最后警告的处分后六个月内，拿取宾馆食物，根据《员工手册》第26页第2条的规定，上诉人有权立即解除劳动合同。3、上诉人在通知公会并听取工会意见后，向被上诉人发送了解除劳动合同通知书，程序合法。4、被上诉人擅自处分其无权处分的财产，依法应当向财产所有权人进行赔偿，上诉人在办理离职手续时，有权从应付工资中进行扣除。二、原审法院举证责任分配错误。1、没有发放物资给员工的审批手续规定，不是擅自处分公司财产的理由。2、原审法院判定上诉人承担未提交“被上诉人无权处理剩余水果的权利”的证据的不利后果，违背证据规则。综上，请求：1、撤销原审判决。2、改判上诉人无需赔偿被上诉人经济补偿20300元；3、改判上诉人无需支付被上诉人2014年2月份工资2334.8元；4、判令被上诉人承担本案诉讼费用。

为证明其上诉主张，上诉人麓山酒店向本院提交了下列证据：

证据一：入库单，证明20箱苹果的价值是1430元。

证据二：操作手册，证明厨师长的工作范围，其中不包括分发食物这一项。

被上诉人寻光荣辩称：1、被上诉人处分这20箱苹果的行为是履行职务的行为，没有违反上诉人的规章制度。2014年春节上诉人要求购买的苹果属于年终福利，被上诉人是和财务主管和总经理一起去购买的，之后根据公司的要求，被上诉人作为后勤主管，负责分发年终福利，没有限制发放多少和期限，只是告诉被上诉人苹果是年终福利，被上诉人后期是根据上诉人的要求发放的，并没有违反上诉人所谓的规章制度。2、一审法院认定举证规则是合法有效的。在被上诉人分发苹果的过程中是依据上诉人的要求分发的，上诉人在被上诉人分发苹果的时候没有要求他停止分发，只是在发完后才说是违反公司制度，事后的处分行为是不合理的。被上诉人分发苹果不是一次性发完，在这段时间内，上诉人不可能不知道，上诉人可以制止被上诉人的行为。所以作为用人单位，要证明劳动者存在过错，至少提出证据证明在被上诉人履行职责的时候告知他违反规章制度，应当属于用人单位的举证义务。因此，原审判决合理合法，请求二审予以驳回上诉，维持原判。

庭审过程中，本院组织双方当事人对上诉人麓山酒店提交的证据进行了质证，被上诉人寻光荣发表了质证意见。

对证据一无异议，证据二与本案无关，被上诉人在上诉人工作的职责是后勤主任，主管后勤，不是厨师长。工作说明书并没有证明上诉人对被上诉人进行过培训，没有对工作说明书进行培训，培训的只是员工手册。

作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争之事实具有关联性。经对上诉人提交的上述证据进行审查，并综合分析被上诉人发表的质证意见，本院认证如下：

被上诉人对证据一无异议，该证据能够证明涉案20箱苹果价值人民币1430元。被上诉人对证据二有异议，经审查，该证据与本案无关，故不予认定。

本院二审审理查明：涉案20箱苹果价值人民币1430元。

本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：麓山酒店是否应当向寻光荣支付解除劳动合同的经济补偿金以及2014年2月份工资。经审查，第一、2014年春节期间，被上诉人寻光荣将春节加餐剩余的20箱苹果发放给包括寻光荣自己在内的员工餐厅10名员工，事先没有向上级领导汇报，事后也没有得到上级领导的认可，其行为违反了该单位《员工手册》中有关规定，因在2013年11月5日，寻光荣因“督导不力、管理不佳、餐数有假”的原因受到麓山酒店最后警告的处分，故依据该单位的规章制度，上诉人麓山酒店有权解除与寻光荣的劳动合同，依法无需向寻光荣支付经济补偿金。第二、虽然寻光荣违反公司规章制度，但是其并没有将20箱苹果占为己有，而是将该20箱苹果分给了包括其在内的10名餐厅员工，因此，麓山酒店不能以此为由扣发寻光荣工资1430元。故，麓山酒店应当支付寻光荣2014年2月份工资2334.8元。

综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，判处不当。上诉人麓山酒店提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第04306号民事判决的第三项；即长沙通程麓山大酒店有限公司自本判决生效之日起五日内支付寻光荣2014年2月份工资2334.8元；

二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第04306号民事判决的第一项、第二项；

三、长沙通程麓山大酒店有限公司无需支付寻光荣经济补偿金20300元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由寻光荣负担5元，由长沙通程麓山大酒店有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李祖湖

代理审判员　　李雨佳

代理审判员　　戴　静

二〇一五年二月四日

书　记　员　　钟志彬

附本案所适用的相关法律条文：

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……