宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）石大民初字第1596号

原告罗超，男，1976年6月21日出生，汉族，住银川市兴庆区。

委托代理人邱福荣，宁夏新中元律师事务所律师。

被告石嘴山市千禧房地产开发有限公司，住所地为石嘴山市大武口区游艺东街455号。

法定代表人孙建兴，石嘴山市千禧房地产开发有限公司经理。

被告西安鸿德建筑劳务有限公司，住所地为大武口区蓝山雅居二期14#3单元102室。

法定代表人鲜骐键，系西安鸿德建筑劳务有限公司董事长。

委托代理人鲜树林，男，1963年8月29日出生，汉族，住大武口区。

委托代理人付前明，宁夏综义律师事务所律师。

原告罗超诉被告石嘴山市千禧房地产开发有限公司（以下简称千禧公司）、西安鸿德建筑劳务有限公司（以下简称鸿德劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年7月2日立案受理。依法由代理审判员张国华适用简易程序进行了审理。因案情复杂、双方需要对账时间，本院于2014年9月18日转为普通程序审理依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告罗超及其委托代理人邱福荣，被告鸿德劳务公司的委托代理人鲜树林、付前明到庭参加诉讼。被告千禧公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称，原告的承包队于2010年10月9日从被告西安鸿德建筑劳务有限公司手中承包了大武口区某小区二区地下车库工程，承包内容为车库中的钢筋制作安装、砼的浇筑、外架搭设、拆除、回填土方、文明施工现场清理。承包工程后原告按照协议保质保量地履行了合同，所欠余款共计415079元。而作为发包方的被告千禧公司和总包方的被告鸿德劳务公司各自推脱责任，均不愿意支付原告工程款，原告无奈诉至法院，请求：1、判决二被告立即支付拖欠工程款543732元（后原告增加了拖欠工程款数额），并对该工程款偿付承担连带责任。2、本案诉讼费由二被告承担。

被告石嘴山市千禧房地产开发有限公司未到庭，也未向法庭提交书面答辩意见。

被告鸿德劳务公司辩称，按双方最后的结算，以及合同的约定，其应付的工程款1233047.9元，而被告鸿德劳务公司已付款1406323元，以及未完工程量219970元。在扣除应当补偿给原告的4万元，被告鸿德劳务公司超付了353245.1元，所以被告鸿德劳务公司不存在拖欠原告工程款的事实，请求依法驳回原告诉讼请求。同时，原告存在违约行为，被告鸿德劳务公司保留另诉追求其违约责任的权利。

原告为证明其主张成立，向本院提交的证据、被告鸿德劳务公司的质证意见及本院认证情况：

证据一、劳务合同一份，共计5页，证明原、被告于2010年10月19日签订劳务合同，约定涉案工程名称，价款，及其他权利义务，同时约定每平米按260元计算。

被告鸿德劳务公司对该证据无异议。

证据二、保证金收据一张，证明原告于2010年10月19日向被告鸿德交纳10万元保证金。

被告鸿德劳务公司对该证据无异议。

证据三、承诺协议三份，工程项目承包施工管理合同三份，证明原告履行劳务合同，具体在施工中对涉案工程进行施工及管理的事实。

被告鸿德劳务公司对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，原告并没有按上述协议履行完合同。承诺协议中约定被告可以直接发放给各班主。

证据四、工程量计算表复印件一份，证明原、被告于2011年11月28日对于原告的施工量进行了总结算，最终实际应当付款1761497.5元.该工程量计算表由原告与被告鸿德代表鲜树林双方签字确认，该工程量计算表原件由被告鸿德持有。

被告鸿德劳务公司对该组证据的真实性无异议，该证据只是对双方所干工程的结算，并不排除依照合同追求其违约责任或按照合同付款方式支付工程款，且在该结算中未扣除未完工工程量。

证据五、某小区二期15号楼基础平面布置图变更复印件一张（由被告鸿德项目部人员马垛提供），证明2011年6月份涉案工程进行过设计变更，因此造成工期延误责任不应由原告方承担。

被告鸿德劳务公司对该证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，该证据无法证明是否变更及具体变更情况，需要对照原图纸才能知道有无变更，且该图纸是结构图纸，不是竣工蓝图。

证据六、付款对账一份，证明2014年10月31日，经过原被告双方进行对账，截至2011年年底，原告罗超共计收到涉案工地工程款1332098元。

被告鸿德劳务公司对该证据无异议，但该组证据最后注明“上述对账中不包含2011年7月25日罗超借款10万元，某小区工程款中包含上述借款利息3万元”。

证据七、2014年11月13日结算单一份，证明被告鸿德公司同意补偿原告4万元。

被告鸿德劳务公司对该证据无异议。

本院认证情况如下，被告对原告的证据无异议，能够证实原、被告之间存在建设工程施工分包合同关系、原告交纳的质保金10万元、原告进行了施工、双方经过对账的事实，本院予以确认。原告提交的证据五系复印件，本院不予采信。

被告鸿德劳务公司向本院提交的证据、原告的质证意见及本院认证情况：

证据一、劳务合同一份，证明合同第十二条约定，双方约定的付款方式为按千禧房地产公司转款时付款，按月进度支付75%，二次结构完成付款85%，交工后付款90%，余款扣除3%的保修金后两个月内付清；合同第8、13、15条，被告保证足够的劳动力，劳动力不足，耽误工程或自动退场者按所完成人工费支付40%退场；第十六条约定的违约责任为地下室开挖后60天出正负零，100天内主楼封顶，若不能按时完成，单价下浮2元，提前一天奖励1000元，推迟一天罚1000元。同时在第七条中约定了质量保证金。因原告未完成到主体封顶，故按照合同约定不予退还质量保证金。

原告对合同的真实性无异议，对其陈述的合同内容无异议，对其陈述的原告未完成到主体封顶有异议，是由于被告要求原告退场，不允许原告继续施工，才导致原告无法完成主体封顶。

证据二、某小区二期罗超班主未完成工程结算量一份，证明原告未完工程合计工程金额为219970元，我们认可了2万元利息（付款对账单中的借款利息3万元）；2011年10月28日原告阻碍施工及砸毁被告项目部办公室的事实。

原告对该证据的真实性无异议，对于关联性有异议，本案审理的是原告已完成工程量及被告欠付工程款的数额，未完成工程量并非由原告进行施工，被告与其他施工人员可以进行单独结算，与本案的审理范围不具有关联性，对证明目的不认可。

证据三、通知一份、某小区二期15号楼工程量清单一份，证明2011年7月27日，原告向被告承诺15号楼主体工程于2011年11月30日必须封顶，否则按每平米10元扣除工程款，但原告仅施工至第5层，并未按其承诺的期限封顶。

原告对于通知的三性不予认可，因该通知是复印件，且通知上的签字不是原告本人签的；对于某小区二期15号楼工程量清单的真实性无异议，但导致工期延误是由于被告鸿德公司设计图纸变更引起，其责任不在原告方，对证明目的不认可。

证据四、交工生产工作重要会议一份，证明在会议的第4项，约定大武口的项目，2011年的工作任务必须在2011年11月5日主体工程全部封顶，并且二次结构砌体完成，如不能完成，按合同造价扣除10%。

原告对于该证据的真实性无异议，对该证据内容无异议，但对证明目的有异议。该份证据在原被告双方在做结算之前进行的会议纪要并未约定属于原告方的具体任务，并且乙方签字处盖章处载有阅海万家项目部公章。通过该份证据不能显示与本案涉案工程具有关联性，对证明目的不予认可。

证据五、施工蓝图复印件一份，证明施工图纸没有经过修改；涉案施工15楼的建筑面积未17434.27平米。

原告对该证据的真实性无异议，对第一个证明目的不予认可。该证据并不能证实施工图纸是否发生过变更，对第二个证明目的无异议。

证据六、借款借据一张，证明原告曾向被告借款10万元用于工程周转，此款应从工程款中扣除。该10万元借款中，4.5万元是现金支付，其余是通过转账方式支付给原告，原告也在之前的庭审过程中承认了该笔借款。

原告对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，该借据中虽载明借款10万元，但在另一行中写明已扣除一个月利息10%，实际原告收到借款9万元，且该借款借据做了备注，以转账凭证为据，因此该借据不能证实原告方实际收到借款金额。

本院对被告提交证据的认证情况：原告对被告证据一、证据二、证据六无异议，本院予以确认；证据三中的通知系复印件，本院不予确认，原告对证据三中的某小区二期15号楼工程量清单真实性无异议，本院予以确认，但达不到原告违约的证明目的；证据四与本案没有关联性，本院不予确认；施工蓝图系复印件，也达不到施工图纸没有经过变更的证明目的，本院不予确认。

被告千禧公司没有向法庭提交证据。

本院根据原告、被告的当庭陈述、举证、质证以及对证据的认证，确认以下事实：

原告罗超与被告鸿德劳务公司于2010年10月19日签订《劳务合同》，合同约定由原告进行大武口区某小区二期地下车库工程，原告向被告交纳质保金10万元，合同第七条中约定了质量保证金退还时间。2011年7月25日罗超向被告鸿德劳务公司借款10万元，利息3万元。2011年11月28日进行了总结算，总额为1761497.5元。2014年10月31日，经过原被告双方进行对账，对账单载明原告共计收到涉案工地工程款1332098元，该对账单最后注明“上述对账中不包含2011年7月25日罗超借款10万元，某小区工程款中包含上述借款利息3万元”，后被告放弃了2万元的利息，并另补偿给原告4万元。2014年11月13日原告与被告鸿德劳务公司就本案未按成工程量进行了结算，未完成量价值为219970元。原告因工程款问题诉至法院，请求判如所请。

本院认为，当事人应按合同约定履行相应的义务。本案中，原告与被告鸿德劳务公司签订施工协议，原告按合同约定进行了施工，并且双方已经过对账，被告鸿德劳务公司应按照约定支付原告相应的工程价款及退还预留的质量保证金。原告工程量价值为1761497.5元，其已收到工程款1332098元，未完成量价值为219970元，剩余款项209429.5元（1761497.5元-1332098元-219970元）。被告补偿原告4万元，被告应付249429.5元（209429.5元＋4万元）。合同约定质量保证金10万元，被告鸿德劳务公司应当在双方对账后退还被告10万元的质量保证金。原告罗超向被告鸿德劳务公司借款10万元、利息1万元用于抵顶工程款，应当在应付的工程款中扣减。综上，被告鸿德劳务公司应付原告罗超工程款239429.5元（249429.5＋10万元质保金-11万元借款本息）。原告以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条为由主张被告千禧公司应当承担连带支付责任，原告没有证据证明被告千禧公司系违法分包，故对原告的该项主张本院不予支持。被告认为原告在另案工程悦海万家的工程款应当予以扣减，本案审理的是某小区工程，该工程与本案没有关联性，本院不作处理。被告主张原告违约而不退还质保金，被告没有证据证明原告违约，且双方已经对账，对被告的该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款的规定，判决如下：

一、被告西安鸿德建筑劳务有限公司支付原告罗超工程款239429.5元，于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告罗超的其他诉讼请求。

如果义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7526元，由原告罗超负担4212元，被告西安鸿德建筑劳务有限公司负担3314元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。

审　判　长　　张国华

代理审判员　　刘桂芸

人民陪审员　　李学庆

二〇一四年十一月二十四日

书　记　员　　叶依灿

附：本案适用的法条

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

本院特别提醒：当事人上诉的，应当于递交上诉状之日起至上诉期届满后七日内，向石嘴山市中级人民法院交纳上诉案件受理费，逾期则视为放弃上诉。