安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）合民一终字第00896号

上诉人（原审被告）：合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司，住所地安徽省合肥高新区园景天下枫丹山庄商业楼。组织机构代码76475154-1。

负责人：朱明娟，总经理。

上诉人（原审被告）：合肥肖氏餐饮有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路824号。组织机构代码73734719-9。

法定代表人：肖伟，总经理。

以上两上诉人共同委托代理人：谢鹏。

以上两上诉人共同委托代理人：崔建军。

被上诉人（原审原告）：沈向东。

上诉人合肥肖氏餐饮有限公司、上诉人合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第01597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明：2009年4月，沈向东进入合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司工作，任厨房主案，该公司未为沈向东办理社会保险。2010年10月左右，沈向东担任该公司厨师长。2012年2月15日，沈向东因病住院治疗，于2012年2月28日出院。沈向东为治疗共花费医疗费12542.72元，其中从安徽省新型农村合作医疗费用中报销10564.2元，自付1978.52元。出院后，沈向东未到合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司上班。2012年4月，沈向东前往合肥满庭芳酒店管理有限公司凤阳路店担任厨师长一职，半个月后，沈向东离职。2012年11月1日，沈向东与合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司签订书面劳动合同，约定合同从2012年11月1日至2014年10月31日；每月基本工资为2000元，其中包含社保补贴；工资为标准工时制等。合同签订后，沈向东实际在合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司工作。合肥肖氏餐饮有限公司、合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司均未为沈向东办理社会保险。2014年4月初，双方因在工作上意见不一致，沈向东于2014年4月7日完成工作，4月8日离开合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司，此后未再提供劳动。

2014年5月5日，合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司出具一份《工作证明》，称“兹有沈向东同志，……自2009年4月至今在我单位担任厨师长一职。”在该证明的印章处，合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司特别注明：“此工作证明仅供买房使用”。

后沈向东申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除其与合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司的劳动关系；2、合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司支付其双倍工资差额66153元、经济补偿金21576.5元、年休假工资13530元、医药费1978.5元、拖欠的工资及待岗生活费9858元，共计113096元；3、合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司支付其加班工资165059.2元；4、合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司为其补缴2009年4月至2014年5月的社会保险。2014年7月28日，合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）合高新劳人仲案字第162号仲裁裁决书，裁决：1、沈向东与合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司的劳动关系自2014年4月8日解除；2、合肥肖氏餐饮有限公司支付沈向东经济补偿5884.5元；3、合肥肖氏餐饮有限公司支付沈向东未休年休假工资361元；4、合肥肖氏餐饮有限公司为沈向东办理2012年11月至2014年4月期间的社会保险，其中个人缴费比例部分由沈向东个人承担；5、驳回沈向东的其他仲裁请求。沈向东不服该仲裁裁决，遂起诉至原审法院，请求判令：1、解除其与合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司的劳动关系；2、合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司支付其双倍工资差额66153元、经济补偿金21576.5元、年休假工资13530元、医药费1978.5元、拖欠的工资及待岗生活费9858元，共计113096元；3、合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司支付其加班工资165059.2元；4、合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司为其补缴2009年4月至2014年5月的社会保险。

另查明：合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司已发放沈向东2012年2月工资（为1774元）、2014年4月工资。沈向东自2011年2月至2012年1月期间的月平均工资为3182元。沈向东劳动关系解除前十二个月的平均工资为3923元。

又查明：合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司提供的工资明细表显示，沈向东每月的工资包含社保补贴500元。但沈向东表示，工资明细表系合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司单方制作，其在领取工资时，合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司从未告知过社保补贴的事。

原审法院经审理后认为：沈向东于2009年4月进入合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司工作，双方即建立了劳动关系。2012年2月15日，沈向东因病住院治疗，2月28日，沈向东出院。原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第76条规定，依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发（1994）479号）和原劳动部《关于贯彻﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》（劳部发（1995）236号），职工患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短，享受3-24个月的医疗期。原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月至二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。第四条规定，医疗期三个月的按六个月累计病休时间计算；……。第五条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。本案中，沈向东因病治疗，其医疗期应自2012年2月15日病休开始累计计算三个月，即至2012年5月15日结束。医疗期内，依照《安徽省工资支付规定》第二十二条关于“劳动者患病或非因工负伤停止劳动，在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照劳动合同和集体合同的约定向劳动者支付病伤假工资。病伤假工资不得低于当地最低工资标准的80％。”的规定，合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司应支付沈向东病伤假工资7636.8元（3182元／月×80％×3个月），因合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司仅支付沈向东1774元，故对欠付的5862.8元，合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司应予补足。

沈向东在医疗期内，其与合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司之间的劳动关系存续。医疗期结束后，沈向东应回合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司上班。由于沈向东未能继续工作，应属自动离职，双方的劳动关系自2012年5月15日医疗期满后解除。沈向东庭审中称系合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司让其在家休息，未能提供证据加以证实，该院不予支持。沈向东虽提供了《工作证明》，但该证明上，合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司特别注明：“此工作证明仅供买房使用”，故该证明不能作为双方劳动关系持续的有效证据。综上，沈向东主张待岗生活费，缺乏事实依据，该院不予支持。

2012年11月1日，沈向东与合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司签订了书面劳动合同，并实际在合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司工作，沈向东与合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司重新建立劳动关系。现沈向东主张未签订劳动合同的双倍工资，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。劳动合同履行期间，双方因在工作上意见不一致，沈向东于2014年4月7日完成工作，4月8日离开合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司，此后未再提供劳动，故双方的劳动合同自2014年4月8日解除。由于劳动合同的解除系双方当事人协商一致的结果，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司应支付沈向东解除劳动合同经济补偿金5884.5元（3923元／月×1.5个月）。

沈向东先后两次的劳动关系存续期间，合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司均未为沈向东办理社会保险，违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，依法应予补办。由于没有医疗保险，沈向东无法享受医疗保险待遇，故合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司应赔偿沈向东医疗保险待遇损失1978.52元。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。本案中，沈向东主张加班工资，未能举证证明其存在加班的事实，该院不予支持。

国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但拆算后足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，沈向东自2009年4月至2012年2月期间的带薪年休假工资，因超过一年的仲裁时效，该院不予支持。沈向东与合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司于2012年11月1日建立劳动关系后，其可享受的带薪年休假自2013年11月1日至2014年4月8日，2013年工作61天，折算后的年休假天数不满1天（61天÷365天×5天＝0.8天）。2014年工作97天，折算后的年休假天数为1天（97天÷365天×5天＝1.3天）。合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司未能举证证明沈向东享受过带薪年休假待遇，故依法应支付沈向东未休年休假工资361元（3923元／月÷21.75天×1天×200％）。

因合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司系合肥肖氏餐饮有限公司设立的分公司，不具有企业法人资格，故其财产不足以清偿债务的，应由合肥肖氏餐饮有限公司承担补充责任。

据此，该院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认沈向东与合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司之间的劳动关系于2014年4月8日解除；二、合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司应于判决生效之日起10日内支付沈向东工资5862.8元、医疗费损失1978.52元、解除劳动合同经济补偿金5884.5元、未休年休假工资361元，合计14086.82元；三、合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司应于判决生效之日起10日为沈向东补办2009年4月至2012年5月期间、2012年11月至2014年4月期间的社会保险，其中个人缴费比例部分由沈向东承担；四、合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司的财产不足以支付本判决第二项、第三项确定的款项的，由合肥肖氏餐饮有限公司以其他财产予以支付；五、驳回沈向东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司负担。

合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司上诉称：沈向东在劳动关系存续期间，因工作上的原因存在情绪，于2014年4月8日自动离职，其行为严重违反劳动法和我公司规章制度，故我公司无义务支付沈向东经济补偿金。另外，放弃购买社保是沈向东的个人意愿，且我公司已依法向其发放了社保补贴，沈向东应自行承担未买社保的一切法律责任。请求二审法院查清事实后，撤销原判，改判我公司无义务支付沈向东工资、医疗费、经济补偿金、年休假工资等合计14086元，我公司无义务为沈向东补办2009年4月至2012年5月期间、2012年11月至2014年4月期间的社会保险。

沈向东辩称：原审法院认定事实正确，应予维持。

本院认为：沈向东在与合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司之间的劳动合同履行期间，于2014年4月8日未再到公司工作，其也未提交辞职报告，合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司也未向沈向东发解除劳动合同通知书，双方均无法证明沈向东的离职原因，原审法院据此认定涉案劳动合同的解除系双方当事人协商一致的结果，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司应向沈向东支付解除劳动关系经济补偿金。合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司上诉以沈向东系自动离职为由，要求改判不支付沈向东经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。

用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。在双方劳动关系存续期间，合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司未为沈向东缴纳社会保险费，应予补缴。合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司上诉称沈向东自愿放弃购买社会保险，其已将社保补贴按月随工资发放给沈向东，其在二审中并未提供相关新证据予以证明，沈向东对此亦不认可。合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司上诉要求改判其不为沈向东补缴社保，理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由合肥肖氏餐饮有限公司园景天下分公司、合肥肖氏餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　  　陆建群

代理审判员　  　方玮韡

代理审判员　  　余海兰

二〇一五年二月二十八日

书　记　员　  　鲍晶晶

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。