河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）洛民终字第1176号

上诉人（原审原告）：冯利民，男，汉族。

委托代理人：孙雪坤，河南润和律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人（原审被告）：河南悉诺信息技术有限公司。

法定代表人：赵福强，董事长。

委托代理人：李辉，该公司职员。一般代理。

原审被告：中国电信股份有限公司洛阳分公司。

法定代表人：董宏韬，总经理。

委托代理人：许苗琴，中国电信股份有限公司洛阳分公司法律顾问，特别授权。

上诉人冯利民、河南悉诺信息技术有限公司（悉诺公司）与被上诉人中国电信股份有限公司洛阳分公司（以下简称电信公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初字第680号判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯利民及其委托代理人孙雪坤、电信公司的委托代理人许苗琴、悉诺公司的委托代理人李辉均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2004年11月，原告冯利民开始在电信公司工作，其办理电信业务的工号分别为：LYGH010、LYJX011、99900039。原告冯利民与被告悉诺公司于2007年12月31日签订了劳动合同，悉诺公司与电信公司签订了《劳务代理协议》，原告冯利民以劳务派遣形式继续在电信公司工作。冯利民的社保关系显示单位为中国一拖集团有限公司，悉诺公司自2009年12月开始给冯利民缴纳了社会保险费用（含养老、医疗、失业保险）。冯利民在电信公司工作期间，先后担任所在营业部的班长、社区经理，其工资收入由底薪加每月的业务量提成，即“基薪加绩效”工资，业务的办理时间有在正常的工作时间、也有在休息日里。冯利民在电信公司西工营业部工作期间，2011年8月，当其工作由家客中心调任政企中心任销售经理后，当月4日、12日、15日、18日、25日，在电信公司指纹考勤打卡机中无冯利民上班打卡记录；当月，冯利民有未参加电信公司部门晨会的行为。电信公司据此于2011年8月31日致函悉诺公司，以冯利民自当年8月1日起，未办理任何业务，旷工、严重违反劳动纪律为由将其退回悉诺公司，悉诺公司于当年9月21日以旷工、严重违反劳动纪律与冯利民解除了劳动合同，当年9月26日冯利民签名认可了解除劳动合同的时间。另查明：电信公司“员工考勤管理办法”规定：“一周旷工0.5天（0.5天），一月连续旷工2天视为严重违反公司劳动规章制度者，解除劳动合同或退回派遣单位终止劳动关系。”电信公司西工营业部所发“西工电信（2011）008号文件”《西工营业部员工考勤及休假管理办法》中规定：迟到三次按旷工半日论，未参加部门晨会或夕会按旷工论。另查明：冯利民在悉诺公司的“员工告知书”上曾签名确认，该告知书中显示，连续旷工2天或全年旷工达5日以上者为严重违反劳动纪律。2012年7月20日，原告以社会保险等问题向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为悉诺公司、电信公司。洛阳市劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月30日作出仲裁裁决：对申请人的仲裁请求不予支持；冯利民不服该仲裁，提起诉讼。在本院审理过程中，经调解，各方各执己见，未能达成统一意见，调解无效。

原审法院认为：原告在电信公司开始工作时间的认定，是原告在庭审中的陈述，因为电信公司对原告在电信公司工作期间分别使用的三个工号办理的业务记录，负有举证责任，但在要求的期间内未举证，应承担不利后果。悉诺公司与原告签订劳动合同后，未及时办理原告社保转移关系，未按时缴纳2008年1月至2009年11月的医疗保险单位应承担部分，应予补缴。原告在电信公司工作，其所办的业务量与其收入多少有直接关系，无证据证明是电信公司安排其在休息日进行加班工作；原告在与悉诺公司建立劳动关系至悉诺公司与其解除劳动合同的三年又九个多月里，并未对之前在电信公司工作的劳动关系提出异议；故其对电信公司的各项诉求，不能支持。对于原告所诉因被告少交失业金，而在失业之后领取了3个月失业金，即被告知失业金已经领取完毕的说法不予认可，原告所诉因被告少缴失业保险金造成的损失，缺乏证据，不予支持。原告因严重违反劳动纪律，悉诺公司与其解除劳动合同，不应支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十六条、第六十五条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（三）项、第三十一条、《中华人民共和国社会保险法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，经合议庭评议，判决如下：一、河南悉诺信息技术有限公司在判决生效一个月内补缴原告冯利民2008年1月至2009年11月的医疗保险单位应承担部分（具体数额以社会保险经办机构核定为准）。二、驳回原告冯利民对中国电信股份有限公司洛阳分公司的诉讼请求。三、驳回原告冯利民对河南悉诺信息技术有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，原告承担8元、被告河南悉诺信息技术有限公司承担2元（原告已经预交，执行时直接付给原告）。上诉人不服一审判决，向本院提起上诉。

冯利民上诉称：上诉人认为一审法院仅判决被上诉人河南悉诺信息技术有限公司补缴上诉人2008年1月至2009年11月的医疗保险单位应承担部分，认定事实不清，证据不足，判决不当。一审法院以上诉人在三年又九个月里，未对之前在电信公司工作的劳动关系提出异议，对悉诺公司要求电信公司承担责任的诉讼请求不予支持的判决是错误的，电信公司应对上诉人的各项诉讼请求承担责任。请求法院撤销原审判决。支持上诉人上诉请求：1、支付工作满七年的经济补偿金10990元；2、退还2004年10月至2007年12月养老保险金单位应承担部分6000元，补缴2008年1月至2009年11月单位应承担部分；3、补缴2004年10月至2009年11月应缴纳的医疗保险单位应承担部分；4、支付2004年10月至2011年9月21日期间每周六加班的加班工资36400元、赔偿金18200元；5、赔偿因少缴五年多失业保险金给原告造成的损失16200元。本案一审、二审诉讼费用由悉诺公司承担。

悉诺公司上诉称：冯利民在2008年1月至2009年11月的医疗保险关系一直在其他单位，其同悉诺公司签订劳动合同后，悉诺公司要求其转医保关系，冯利民未转，造成悉诺公司无法缴纳，不存在拖欠，原审法院判决悉诺公司补缴医保费于法无据，不属法院管辖范围，一审法院无权审理，判决此类争议案件。冯利民所诉经济补偿金没有任何事实和法律依据，一审提交的各项考勤证明，上诉人旷工行为存在，上诉人签字认可，故不应支付其经济补偿金。请求二审法院撤销洛阳市洛龙区人民法院作出的（2013）洛龙民初字第680号民事判决；判令上诉人不支付被上诉人2008年1月至2009年1月的医疗保险，单位应承担部分。同时，由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。

电信公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持，上诉人没有事实和法律依据，电信公司不应支付经济补偿金补偿，上诉人违反劳动制度，有证人证言证明旷工的事实，电信公司将其退回悉诺信息公司。上诉人与电信公司是劳务关系，不是劳动关系。缴纳养老保险不属于劳务关系的范围。关于加班费用，上诉人没有提供证据在电信加班，故被上诉人不存在拖欠加班费用的问题，2004年到2007年间，在电信公司上班的事实，上诉人的诉求超过时效。关于失业保险损失，没有证据证实。

上诉人冯利民、悉诺公司对对方的上诉的答辩意见与上诉意见一致。

本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为：2004年11月，冯利民开始在电信公司工作，2007年12月31日其与悉诺公司签订了劳动合同，悉诺公司与电信公司签订了《劳务代理协议》，冯利民以劳务派遣形式继续在电信公司工作，悉诺公司自2009年12月开始给冯利民缴纳了社会保险费用（含养老、医疗、失业保险），悉诺公司提交的各项考勤证明上诉人旷工行为的存在，悉诺公司于2011年9月21日以旷工、严重违反劳动纪律与冯利民解除了劳动合同，2011年9月26日冯利民签名收到了解除劳动合同的通知，故冯利民所诉要求悉诺公司经济补偿金、加班工资及赔偿金没有事实和法律依据，冯利民所诉要求悉诺公司补缴其养老保险金、医疗保险单位应承担部分，不属法院管辖范围，原审判决部分不当，应予以纠正。关于冯利民所诉要求悉诺公司赔偿其因少缴失业保险金而导致其少领取失业保险金的损失，应予以支持，2007年12月31日其与悉诺公司签订了劳动合同，即应予以缴纳失业保险金，到2011年9月21日解除劳动合同，应缴纳四年的失业保险，冯利民可领取12个月的失业保险，但冯利民在悉诺公司与其解除劳动合同后失业保险金只领取了三个月，导致其少领取失业保险金九个月，共计7776元（864元×9个月），应由悉诺公司支付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初字第680号民事判决第二、三项；

二、变更洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初字第680号民事判决第一项为：上诉人河南悉诺信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人冯利民失业保险金人民币7776元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回上诉人河南悉诺信息技术有限公司的上诉请求。

一审受理费维持原判，二审受理费20元，由上诉人冯利民负担10元，上诉人河南悉诺信息技术有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　姬秋萍

审判员　　杨元卿

审判员　　王　睿

二〇一五年一月二十三日

书记员　　李军霞