河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）新中民一终字第86号

上诉人（原审原告）张胜涛，男。

委托代理人贾宝贵，河南日诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）别怀凤，女。

委托代理人单福岺，男。

上诉人张胜涛因与被上诉人别怀凤劳动争议纠纷一案，张胜涛于2014年4月28日诉至新乡市卫滨区人民法院，请求判令不支付张志康死亡赔偿金及丧葬费，新乡市卫滨区人民法院于2014年11月18日作出（2014）卫滨民一初字第442号民事判决，张胜涛不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2013年4月，别怀凤之子张志康到张胜涛的“鬼影纹身”店里工作，2013年7月30日，张志康在张胜涛店内死亡。2013年7月31日，新乡市公安局胜利分局案件侦查大队对张胜涛张胜涛的询问笔录第2页显示“问：讲一下张志康的工作情况。答：......他来工作之后，店里晚上下班后就由他负责看门，住在店里。”2013年9月13日，新乡市公安局胜利分局做出了新胜公刑鉴通（2013）025号鉴定结论通知书，该通知书载明鉴定结论是张志康系电击死亡。2013年10月16日新乡市公安局胜利分局案件侦查大队做出的情况说明，载明：“经勘验现场，发现室内门窗完好，无搏斗痕迹，尸表检验无侵害伤，排除他杀可能。……新乡市公安局物证鉴定所出具“（新）公（法医）鉴（尸体）（2013）80号”《法医学尸体检验鉴定书》，鉴定结论：张志康系电击死亡，家属对鉴定结论无异议。”别怀凤曾至新乡市工伤认定科要求认定工亡，因张胜涛无营业执照，属于非法用工，新乡市工伤认定科不予受理。2013年11月20日别怀凤申诉至新乡市卫滨区劳动争议仲裁委员会，要求张胜涛支付一次性赔偿金和丧葬补助赔偿金共计736950元。2013年12月30日，该委做出了卫滨劳仲裁字（2013）138号仲裁裁定书，裁决：被诉人张胜涛一次性支付申述人别怀凤死亡赔偿金和丧葬补助赔偿金共计736950元。张胜涛不服该裁决结果，故起诉至法院。

原审认为：张胜涛开办“鬼影纹身”时间较长，有固定的经营场地、设备和稳定的从业人员，但该店未依法登记和领取营业执照，属于非法经营单位。张志康受张胜涛的雇佣在张胜涛的纹身店工作并进行夜间值班，张胜涛与死者张志康之间已经形成非法用工关系。死者张志康在夜间值班期间遭受电击死亡，张胜涛作为用工主体应当承担民事赔偿责任。张胜涛诉称死者张志康不是在店内值班的理由与其在公安机关的询问笔录不符，且无其他证据予以印证，对其诉称的理由不予支持。张胜涛诉称劳动争议仲裁的前置程序应当进行工伤认定，别怀凤曾至新乡市工伤认定科要求认定工亡，因张胜涛无营业执照属于非法用工，新乡市工伤认定科不予受理，因此对张胜涛诉称的上述理由不予支持。张志康系2013年7月30日死亡，根据2010年12月31日人力资源与社会保障部第9号令《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条的规定，受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。根据2012年国家统计局于2013年2月22日发布的《2012年国民经济和社会发展统计公报》显示，2012年城镇居民人均可支配收入为24565元。张胜涛应当赔偿别怀凤的各项数额为24565元／年×20年＋24565元／年×10=736950元。根据人力资源与社会保障部第9号令《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条之规定，判决：张胜涛在判决生效起10日内支付别怀凤死亡赔偿金及丧葬补助赔偿金共计736950元。案件受理费10元，由张胜涛承担。

张胜涛上诉称：一、本案应是人身损害赔偿纠纷，原判决认定案由定性和事实错误，适用法律错误，应纠正。第一，张胜涛顶多是个个体经营者，构不成“单位”，一审判决按单位非法用工认定是错误的。《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中所指的单位按文义及词典的解释应为多人组成的机关、团体、事业单位、企业非自然人的实体，有一定组织结构。而张胜涛是农村农民，一个人在市里租半间房用台笔记本电脑等为人纹身的没有营业执照和其他手续的临时个体户，根本谈不上法律定义的“单位”。第二，张志康不是在工作时间，因工作原因死亡的，在其电击致死的原因未查清前，一审判决让张胜涛承担全部高额的赔偿金缺乏事实根据。张胜涛只是因为张志康家在原阳农村没地方住才让其在店里住，并未特意安排张志康夜里值班（一道街的商铺夜里都关门无人专门值班），而且张志康也不是第一天在店里住出的事。依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项，工伤是指“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”造成的。但张志康死前和其男女朋友玩到凌晨2点多（见侦查机关对证人的询问笔录及现场照片），早上发现其死亡时赤身裸体，公安查验现场，当时店内一切正常，张志康虽然鉴定为电击死亡，但如何电击死亡的原因，公安机关至今未查清，没有结论。但至少可以肯定的是，张志康不是在工作时间因工作原因受到电击伤害致死的，一审判决让张胜涛承担全部高额的赔偿金缺乏事实根据。值得指出的是，在公安机关询问张胜涛的笔录里问张志康的工作情况时，张胜涛顺口回答的“……他来后，店里晚上下班后就由他负责看门，住在店里。”这只是张胜涛因其住在店里才随口说的由他看门，并非张胜涛特意安排其晚上值班，一审以此判决张胜涛承担责任与事实不符。第三、本案不应按劳动争议案件审理而适用劳动法律法规，而应按人身损害纠纷审理并适用《侵权责任法》，一审判决适用法律错误，应纠正。如上所述，张胜涛不是法律意义上的单位，顶多是个无营业执照的个体经营者，张志康也只是提供劳务在店里打杂。依据《侵权责任法》第三十五条，应适用《侵权责任法》的规定审理，而不是《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定处理，一审判决适用法律错误，应纠正。二、一审判决未依法进行工伤认定后再行审理，侵犯了张胜涛在工伤认定程序中依法进行听证的权利，程序违法，应发回重审。

第一、依据《工伤保险条例》第十七条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第一条、第二条、第四十六条、第五十五条之规定，工伤认定是工伤劳动争议案件审理的前置程序，应当首先进行工伤认定确定责任后再行审理，否则，法院工伤争议案件的审理没有法律依据。第二、依据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条“死亡职工的近亲属……就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理”的规定，仍应依据《工伤保险条例》第十七条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条、第四十六条、第五十五条之规定，工伤认定仍然是工伤劳动争议案件审理的前置程序。着重指出的是，该判决说劳动行政部门因非法用工不受理本案的工伤认定，直接判决上诉人承担民事赔偿责任，是没有法律依据的。一是别怀凤和合议庭并未提交劳动行政部门不予受理工伤认定的书面决定，二是如果劳动行政部门的不作为侵犯了别怀凤的合法权益，别怀凤应依法提起行政诉讼维护自己的合法权益，而不能以此非法理由侵犯张胜涛的合法权益。综上所述，一审判决定性和认定事实及适用法律错误，未进行工伤认定，程序违法；判决上诉人承担全部赔偿责任是错误的，特提出上诉，请求二审依法撤销原审判决，发回重审或改判不支付别怀凤之子张志康死亡赔偿金及丧葬费。

别怀凤答辩称：一、张志康与张胜涛具有用工关系，张志康除了正常的工作之外，晚上还负责为张胜涛看门。张志康在晚上看门受电击身亡属于工作原因造成的伤害。二、原审程序合法，因为进行工伤认定首要条件就是单位是否具备用工条件，事故发生后别怀凤已申请对受害人进行工伤认定，由于张胜涛未取得营业执照，导致工伤认定不能进行。原审依据相关事实作出判决，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审认定基本一致。

本院认为：首先，张胜涛经营的“鬼影纹身”店是否属于用工单位问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”；《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”，据此，有雇工的个体工商户属于劳动法意义上的用人单位，应依法履行相应的义务。《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；……”，本案中，张胜涛违反工商登记规定未办理营业执照，即以“鬼影纹身”店名义违法经营，并雇佣张志康为其提供劳动，“鬼影纹身”店应属于非法用工单位，双方因该店不具有合法用工主体资格而构成非法用工关系。张胜涛关于其属于个体经营者、“鬼影纹身”店构不成“单位”的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

其次，关于张志康是否在工作时间因工作原因死亡的问题。张胜涛在一、二审庭审中的陈述与其在新乡市公安局胜利分局案件侦查大队中的陈述不一致，但本院认为，张胜涛在侦查大队的初始陈述更为客观真实，应予以采信。根据张胜涛在侦查大队中的询问笔录，张志康在店里“负责打扫卫生，看门，绘一些简单的图……，晚上下班后就由他负责看门，住在店里”，据此，张志康“晚上下班后负责看门”仍属于其工作的一部分，张志康属于“在工作时间因工作原因”死亡的范畴，符合工伤的实质性要件。此外，本案虽未经工伤认定行政程序，但别怀凤曾至新乡市工伤认定科要求认定工亡，因张胜涛无营业执照属于非法用工，新乡市工伤认定科不予受理，别怀凤因不可归责的客观原因无法通过行政程序认定工伤，只能通过劳动仲裁或民事诉讼途径认定工伤并主张工伤赔偿，张胜涛关于一审未依法进行经工伤认定、程序违法的主张，理由不当，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，张胜涛的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由张胜涛负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田泽华

审判员　　张颜民

审判员　　李书光

二〇一五年三月五日

书记员　　刘万发